Inleiding op Klimaattransitieplannen
Tim Bleeker (VU, coördinator klimaatrechtmaster)
Het congres wordt door Tim Bleeker afgetrapt met een inleiding op klimaattransitieplannen, waarin hij de stand van zaken schetst met betrekking tot de opwarming van de aarde, ingaat op de benodigde transitie voor het realiseren van de klimaatdoelstellingen, en de vereisten bespreekt die de CSDDD verbindt aan klimaattransitieplannen. Volgens hem is de klimaatcrisis, in de kern, een verantwoordelijkheidscrisis: “we weten wat we moeten doen, we hebben de middelen – zowel technisch als economisch, maar het loopt vast op de vraag: ‘wie doet wat?’”.
Met de introductie van het klimaattransitieplan is de bijdrage van bedrijven om de mondiale duurzaamheidsdoelstellingen te halen niet langer vrijblijvend. Bedrijven moeten een plan maken, én zijn verplicht die uit te voeren. Volgens de letter van de wet moeten zij een strategie bepalen om het bedrijfsmodel verenigbaar te maken met opwarming van de aarde tot 1.5°C en hebben zij een inspanningsverplichting (“best efforts”) om dat resultaat te bereiken. Elke 12 maanden moeten zij rapporteren over de voortgang van de tijdgebonden reductiedoelen in het plan en die waar nodig updaten. Daarbij moet in ieder geval aandacht worden besteed aan absolute emissiereductiedoelen van scope 1, 2 én 3, waarbij artikel 22 CSDDD verder gaat dan de overige (due diligence) verplichtingen uit de richtlijn. Tot slot mogen die doelen niet zomaar uit de lucht worden geplukt maar dienen zij gestoeld te zijn op ‘overtuigend wetenschappelijk bewijs’ en moeten bedrijven beschrijven hoe zij die plannen gaan financieren.
Op het eerste gezicht lijkt het duidelijk wat van bedrijven verwacht wordt (het opstellen van een klimaattransitieplan op basis van overtuigend wetenschappelijk bewijs). Maar het vaststellen van reductiedoelen is niet (alleen) een technische exercitie, maar roept in de praktijk allerlei normatieve vragen op. Is een bedrijfsmodel bijvoorbeeld “in lijn met 1.5°C” als aansluiting wordt gezocht bij het emissiereductiedoel van 55% in 2030 uit de Europese klimaatwet? Bleeker wijst erop dat er geen one-size-fits-all reductiepad bestaat voor bedrijven. De uitstoot van de ene sector is lastiger te reduceren dan bij de andere, bijvoorbeeld omdat elektrificatie niet altijd mogelijk is. Ook zijn bepaalde sectoren vitaal voor de samenleving, en kunnen we de emissies van andere sectoren makkelijker missen. En de CSDDD voorziet niet in een verdeelsleutel.
Zelfs als bekend zou zijn welke reductie wordt verwacht van de verschillende sectoren, blijft de vraag wat dit betekent voor individuele bedrijven. Kan je dat algemene reductiepercentage dan ook op elk individueel bedrijf plakken of moet er onderscheid worden gemaakt tussen verschillende bedrijven die actief zijn binnen dezelfde sector? Bleeker geeft het voorbeeld van een koploper die al veel duurzaamheidsmaatregelen heeft getroffen en een hekkensluiter die zelfs de gloeilampen niet heeft vervangen: het zou oneerlijk uitpakken als beiden hetzelfde percentage van hun uitstoot moeten reduceren, want die laatste heeft nog veel laaghangend fruit om die reductie te bewerkstelligen, en bovendien blijven met een generiek reductiepercentage de onderlinge verschillen bestaan. Maar zelfs wanneer een gedifferentieerd percentage voor individuele bedrijven kan worden vastgesteld, blijven er vragen bestaan. Want wanneer heeft een individueel bedrijf precies aan haar inspanningsverplichting om de reductie te realiseren voldaan? Welke ruimte is er nog voor bedrijfsspecifieke omstandigheden, zoals de beschikbaarheid van kennis en financiële middelen, om de best effort verplichting in te kleuren?
De open normen in artikel 22 roepen onzekerheid en onduidelijkheid op, en om de 1.5C in beeld te houden is het nu van belang een maatschappelijke, politieke en juridische discussie te voeren over wat er nu eigenlijk van bedrijven verwacht wordt. Volgens Bleeker volgt uit artikel 22 dat business as usual niet vanzelfsprekend is. Bedrijven worden ook gevraagd een beschrijving te geven van de wijziging in diensten of producten die worden aangeboden en nieuwe technologieën. Een bedrijf moet een analyse maken van haar emissiereductiemogelijkheden. Mocht het bedrijfsmodel onverenigbaar blijken met klimaatdoelstellingen, dan vergt de CSDDD een koerswijziging.
Klimaattransitieplan, jaarverslaggeving en accountants
Arjan Brouwer (hoogleraar External Reporting aan de VU, Partner PwC)
Een van de meest opvallende wijzigingen in het wetgevingsproces van de CSDDD is de reikwijdte: de scope van de onder de richtlijn vallende ondernemingen is in de aangenomen versie aanzienlijk afgezwakt ten opzichte van het eerste voorstel. In Nederland zal de CSDDD op een beperkt aantal, maar wel heel grote, ondernemingen van toepassing zijn. Volgens Arjan Brouwer betekent dit in de praktijk niet dat het klimaattransitieplan enkel voor die ondernemingen van belang is. De CSDDD is van toepassing op de grootste ondernemingen in Nederland, maar om aan de daarin opgenomen verplichtingen te voldoen hebben deze ondernemingen informatie nodig uit hun keten. Veel bedrijven uit die ketens zijn onder de Corporate Sustainable Reporting Directive (CSRD) verplicht om deze informatie te rapporteren. Deze richtlijn heeft een grotere scope dan de CSDDD en geldt voor enkele duizenden ondernemingen. Voor die ondernemingen geldt dat ze ook over hun transitieplan moeten rapporteren. Hoewel de vereisten aan dat plan niet zo dwingend zijn als voor ondernemingen die onder de CSDDD vallen is de verwachting dat de verplichting om erover te rapporteren voor veel ondernemingen ook een reden is om serieus werk te maken van het plan zelf.
De ontwikkelingen op het gebied van duurzaamheid zullen uiteindelijk ook materialiseren in financiële consequenties. Deze financiële consequenties kunnen ieder bedrijf, van groot tot klein, raken. Dit zal een impact hebben op de jaarrekening die weer verplicht moet worden opgesteld door elke onderneming. Op deze manier is er dus een doorsijpel-effect en hoewel de beweging van het opstellen van een transitieplan alleen bij de grote bedrijven hard wordt afgedwongen, verwacht Brouwer dat dit ook bij andere ondernemingen een effect zal hebben.
Van accountants wordt verwacht dat zij over de te rapporteren duurzaamheidsinformatie onder de CSRD een beperkte mate van zekerheid afgeven. Daarnaast controleert een accountant ook de jaarrekening. Een onderdeel van de jaarrekeningcontrole is een beoordeling van het risico van het niet naleven van wet- en regelgeving. De CSDDD is relevante wet- en regelgeving en dus zal een accountant het management ook bevragen of de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen adequaat worden nageleefd.
Voor accountants is het zorgelijk dat veel bedrijven nog moeten beginnen met een adequate implementatie van de uit de richtlijnen voortvloeiende verplichtingen. Bij veel ondernemingen is de informatieverschaffing op het gebied van duurzaamheid op dit moment nog beperkt. Ook hebben diverse toezichthouders zich kritisch getoond over de informatieverschaffing over duurzaamheidseffecten in de jaarrekening, zo blijkt uit rapportages van de Europese Autoriteit voor effecten en Markten (ESMA). De informatieverschaffing op het gebied van duurzaamheid werd onvoldoende geacht en klimaatrisico’s waren niet goed genoeg meegenomen in de jaarrekening.
Wat volgens Brouwer in ieder geval van belang is voor ondernemingen is om in de jaarverslagen goed uit te leggen wat de verschillende scenario’s zijn, wat de daarbij horende onzekerheden zijn en welke impact dat heeft op de gemaakte schattingen. Ook mag worden verwacht dat het verslag inzicht geeft in belangrijke dilemma’s. Niemand weet hoe de toekomst eruit gaat zien en door bestuurders moeten keuzes gemaakt worden. Een supermarkt die probeert voedselverspilling omlaag te brengen door komkommers in plastic te verpakken en daarmee de houdbaarheid van de komkommer te verlengen, wordt geconfronteerd met hoger plasticverbruik. Het terugdringen van plasticverbruik kan leiden tot meer voedselverspilling. Misschien kan niet op ieder individueel aspect het maximale resultaat behaald worden, maar moeten keuzes gemaakt worden om alles tegen elkaar afwegend de optimale situatie te bereiken. Kwetsbaarheid over deze dilemma’s in het duurzaamheidsverslag is belangrijk. Op basis daarvan kan met stakeholders die het niet eens zijn over waar de prioriteit ligt, in gesprek worden gegaan. Daar is verantwoording en informatie volgens Brouwer voor bedoeld: een basis voor een gesprek met elkaar.
Verhouding klimaattransitieplan en sectorale klimaatwetgeving
Marjolein Dieperink (Partner bij AKD, hoogleraar Klimaatverandering en Energietransitie aan de VU)
Volgens Marjolein Dieperink is het van belang om bij de interpretatie van artikel 22 CSDDD tevens te kijken naar sectorale klimaatwetgeving. Een algemeen principe in het staats- en bestuursrecht is lex specialis derogat lex generalis: een bijzondere wet gaat boven een algemene wet. Artikel 22 bevat een open norm: een verplichting voor bedrijven om hun bedrijfsmodel in lijn te brengen met 1.5 °C opwarming, welk emissiereductiepercentage daar dan ook aan ten grondslag mag liggen. Daaraan parallel lopend is er veel andere wetgeving waarin sectorspecifieke reductiedoelstellingen zijn opgenomen. Een voorbeeld daarvan is de bijzondere wet Renewable Energy Directive III (RED III), waarin hele specifieke normstellingen voor verschillende transportsectoren en de industrie zijn opgenomen. De vraag rijst hoe deze sectorspecifieke wet- en regelgeving zich verhoudt tot artikel 22. Gaat een emissiereductieverplichting in een lex specialis voor een generieke inspanningsplicht tot het reduceren van broeikasgassen?
RED III verbindt specifieke emissiereductiepercentages aan sectoren. Zo is voor de transportsector een ketenemissiereductiepercentage van 14,5% opgenomen, wat betekent dat over de gehele keten dat emissiereductiepercentage moet worden gerealiseerd. Het is aan de lidstaten om deze richtlijn te implementeren in nationale wetgeving. Eind april is in een kamerbrief een voorstel gedaan om dit emissiereductiepercentage van 14,5% over verschillende sub categorieën van transport te verdelen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen wegtransport (emissiereductieverplichting van 22,5%), zeevaart (8,2%), binnenvaart (14,5%) en luchtvaart (5,3%). Een van de vragen die de open norm van artikel 22 oproept is of de emissiereductieverplichting voor elke sector gelijk is. Bij de implementatie van RED III in nationale wetgeving is te zien dat de wetgever ervoor kiest om wel onderscheid te maken tussen de reductiedoelstellingen van verschillende sectoren. Verder is van belang dat niet elke auto, vrachtwagen of zeevaartschip afzonderlijk aan de emissiereductienorm hoeft te voldoen. Door middel van een systeem van verhandelbare rechten kan ervoor gekozen worden om de emissiereductiedoelstellingen te halen of extra emissierechten in te kopen. Hier gaat een efficiëntie idee aan ten grondslag: bedrijven moeten emissies kunnen reduceren waar dat het goedkoopst kan.
De wetgever heeft er dus voor gekozen dat niet iedereen die emitteert gelijk wordt behandeld, er wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende emittenten wat betreft de normstelling. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat indien uit de norm van artikel 22 voortvloeit dat er een emissiereductieverplichting is van 55% in 2030 (aansluitend bij de Europese klimaatwet) dit niet per se resulteert in een reductieverplichting van 55% voor elk bedrijf uitzonderlijk.
Een belangrijk uitgangspunt in deze context is de rechtszekerheid en investeringszekerheid, waardoor het volgens Dieperink van belang is dat artikel 22 CSDDD wordt ingevuld door nadere wetgeving. Voor bedrijven en emissies waarvoor sectorale wetgeving specifieke emissienormen regelt, vloeit volgens haar uit de implementatiewetgeving voor artikel 22 CSDDD geen additionele reductieverplichting voort.
De invulling en reikwijdte van de “best efforts” in artikel 22 CSDDD
Davine Roessingh (Partner bij de Brauw Blackstone Westbroek)
Davine Roessingh begint door op te merken dat artikel 22 CSDDD past in de huidige tijdsgeest: door middel van open normen wordt geprobeerd om elkaar snel opvolgende veranderingen in de maatschappij te adresseren. In het geval van het klimaattransitieplan gaat het om een open norm met een inspanningsverplichting om ‘van alles’ te doen. Wat daarbij opvalt is dat een inspanningsverplichting van oudsher een verplichting was tussen twee contractanten, met een specifiek doel of eindresultaat. Artikel 22 CSDDD brengt daarentegen een open norm met zich mee die zich niet richt tot één ander rechtssubject maar tot de maatschappij als geheel, zonder een duidelijk eindresultaat waar de inspanningen zich op moeten richten.
De mate van inspanning die van individuele bedrijven kan worden gevraagd, is echter wel afhankelijk van de norm. De juridische norm voortvloeiend uit artikel 22 CSDDD is nog onduidelijk. Wat betekent het om het bedrijfsmodel en de strategie in lijn te brengen met de transitie naar een duurzame economie, en naar de doelstelling van het Parijsakkoord om de opwarming van de aarde te beperken tot 1.5°C. Wie beslist hoe en wanneer daar sprake van is? Hoe verhoudt de verplichting van het transitieplan zich tot het principe van de “common but differentiated responsibilities”? En kan de verplichting doordat de tijd verloopt intensiveren, omdat een bedrijf haar inspanning moet richten op een '1.5°C' uitkomst, en hoe meer dat doel buiten bereik lijkt voor het collectief, hoe hoger de inspanningen kunnen zijn die van rechtssubjecten gevergd kunnen worden?
Van belang is in ieder geval dat er in Europa een zo uniform mogelijke invulling wordt gegeven aan de inspanningsverplichting, om daarmee een level playing field te bewerkstelligen. Anders zou het zo kunnen zijn dat in het ene land heel weinig inspanningen van bedrijven gevergd worden, terwijl in het andere land rechtssubjecten een veel hogere inspanningsplicht hebben. Kijkend naar de zaken van het Hof van Justitie waarin sprake was van een inspanningsverplichting, is te zien dat “best efforts” eigenlijk van alles kan betekenen naar gelang de context van de verplichting en dat daar in verschillende wetgeving verschillende termen worden gebezigd die ook niet consistent zijn in de vertalingen, en dat bovendien in verschillende procedures verschillende invulling wordt gegeven aan het concept "best efforts". Roessingh concludeert dat een inspanningsverplichting in ieder geval niet alleen gaat over het laaghangend fruit, maar ook geen “hell or high water” of “no matter what” verplichting is.
Een inspanningsverplichting is dus contextueel van aard. Bij de invulling van de verplichting van individuele bedrijven kan volgens Roessingh aansluiting worden gezocht bij een objectieve context of subjectieve context. Objectieve factoren die invulling kunnen geven aan een inspanningsverplichting zijn bijvoorbeeld nationale en sectorale transitiepaden, maar ook de emissiereductiemogelijkheden van een bedrijf. Daartoe zal een bedrijf haar emissies moeten 'alloceren' of althans in kaart brengen en kijken in welke scope, sector en jurisdicties die vallen. Verder zijn de governance, bredere markttransitie en operationele en financiële mogelijkheden van een bedrijf hier van belang. Volgens Roessingh behoort tot de objectieve context ook het gegeven dat een onderneming moet doen aan klimaatrisicobeheersing. Naast het mitigeren van klimaatverandering zullen bedrijven volgens haar ook rekening willen houden met klimaatadaptatie, het ‘risk in’ scenario. Vervolgens kunnen bedrijven het mitigatie en adaptatie scenario samenbrengen en besluiten, indien ze conflicterend zijn, hoe ze moeten worden geprioriteerd. Deze objectieve context zal sterk verschillen naar gelang ondernemingen verschillend van aard zijn, zich in verschillende sectoren bewegen en in verschillende markten actief zijn.
De subjectieve context kan er bovendien voor zorgen dat van twee ogenschijnlijk zelfde ondernemingen toch niet dezelfde inspanningen kunnen worden gevergd en hun verplichting dus verschilt. Gedacht kan worden aan geografische aspecten (wat is de locatie van de filialen en de beschikbaarheid van arbeid om het klimaattransitieplan uit te voeren, komen de door de onderneming gebruikte grondstoffen van over de hele wereld of is de herkomst meer lokaal, wie zijn de klanten, in welk inkomenssegment bevinden zij zich en in welke mate zijn zij in staat hogere prijzen te betalen voor duurzamer producten?), financiële aspecten (is er ruimte voor investeringen?), operationele aspecten (in hoeverre liggen emissiereducties binnen de eigen controle van de onderneming?) en carbon accounting aspecten.
De vraag rijst in welke mate een onderneming haar inspanningen kan laten kleuren door subjectieve omstandigheden. Indien wij als maatschappij besluiten dat de subjectieve context van een onderneming van belang is in het bepalen van haar inspanningsverplichting, dan zal een meer inhoudelijke toets nodig zijn om te beoordelen of een onderneming voldoet aan haar verplichtingen. Om tot de inspanningsverplichting van artikel 22 CSDDD te komen is het volgens Roessingh van belang om de juridische norm beter te duiden, en te kijken naar de weging van de objectieve of de subjectieve context. Zoals Roessingh terecht concludeert is er nog genoeg te ontdekken in artikel 22 CSDDD.
Klimaatplan en de verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen
Jaap Winter (Hoogleraar Ondernemingsrecht aan de VU, voorzitter RvC bij Royal Schiphol Group)
De verplichting om een klimaattransitieplan te implementeren en uit te voeren is een verplichting van de vennootschap en legt zodoende niet een verplichting op aan bestuurders als individu. Volgens de laatste spreker, Jaap Winter, behoort het echter wel tot de taak van het bestuur en de raad van commissarissen om ervoor te zorgen dat een vennootschap aan de wet voldoet.
Conform het Nederlandse vennootschapsrecht zijn bestuurders verplicht zich bij de uitvoering van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Commissarissen doen hetzelfde, vanuit een toezichthoudende functie. In het bekende Cancun arrest is door de Hoge Raad bepaald dat het vennootschapsbelang wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Daarbij gaat het niet alleen om het creëren van winstgevendheid voor aandeelhouders, maar ook om de belangen van anderen die betrokken zijn bij de organisatie en waarmee met het oog op de zorgvuldigheid voortvloeiend uit artikel 2:8 BW rekening moet worden gehouden. De belangen van andere belanghebbenden mogen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Tot nu toe zijn als andere belanghebbenden alleen werknemers of crediteuren gerekend.
De huidige ontwikkelingen omtrent klimaatverandering vragen echter een hele andere benadering van het vennootschapsrecht. Met de invoering van de CSRD en de CSDDD worden de zorgen van de wereld, de zorgen van de vennootschap. Bestuurders en commissarissen zullen zich hierover moeten verantwoorden. Belanghebbenden van een onderneming zijn eigenlijk degenen die potentieel impact ervaren van de ondernemingsactiviteiten, ook zonder dat zij betrokken zijn bij de onderneming zelf. Het is de vraag of de norm van artikel 8 en de daaronder vallende belanghebbenden wel geschikt is om de verantwoordelijkheid van een onderneming in de maatschappij uit te drukken. Deze verantwoordelijkheid, zijnde maatschappelijk verantwoord ondernemen, reikt verder dan alleen degenen die direct betrokken zijn bij de organisatie van een onderneming.
Ook bij Winter roept artikel 22 CSDDD verschillende vragen op. Als het beperken van de opwarming van de aarde tot 1.5 °C niet meer mogelijk is, een scenario waar we misschien al zijn, wat houdt een inspanningsverplichting om dat doel te bereiken dan in? Kan een individueel bedrijf verder worden verplicht dan wat voor de sector is neergelegd? Wat als de uitvoering van een prachtig opgesteld klimaatplan vertraagt of tegen valt? Veroorzaakt artikel 22 een aanvullend aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders?
Een verplichting van de vennootschap leidt niet automatisch tot persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders als die verplichting niet wordt nagekomen. Er moet sprake zijn van persoonlijke ernstige verwijtbaarheid bij bestuurders of commissarissen in de vervulling van hun taak waardoor de wettelijke plicht niet is nagekomen. In de omschrijving van artikel 22 zit volgens Winter een buffer voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders/commissarissen. Er lijkt ruimte te zijn voor een redelijkheidstoets, mede omdat het gaat om een inspanningsverplichting en niet om een resultaatsverplichting. Ook werkt het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt als bescherming voor bestuurders die serieus hun best hebben gedaan om het bestuursmodel in lijn te brengen met 1.5 °C, maar dat om een reden niet gehaald hebben. Hoe dan ook zal bij de norm van Cancun worden aangesloten dat onnodige, onevenredige schade voor andere belanghebbenden moet worden voorkomen. Daarvoor geldt dat niets doen in ieder geval geen optie is, want dat kan zorgen voor schade die had kunnen worden voorkomen.
Paneldiscussie over uitdagingen en mogelijkheden van het klimaattransitieplan
Gilles Goedhart (Ministerie van Buitenlandse Zaken, Coördinator IMVO wetgeving)
Donald Pols (Directeur Milieudefensie)
Evert Jan Hummelen (ACM, Toezichthouder Duurzaamheid MVO)
Robert Koolen (Heijmans, Directeur duurzame ontwikkeling)
Marco Bosman (Vattenfall, Director Regulatory Affairs/Climate)
Uit de paneldiscussie volgt dat in de praktijk enerzijds behoefte is aan rechtszekerheid door het verder invullen van de open normen, maar anderzijds behoefte is aan flexibiliteit bij bedrijven. Die flexibiliteit zou er bijvoorbeeld uit kunnen bestaan door bij de beoordeling van specifieke reductienormen te kijken naar de omstandigheden van het geval. Verwacht wordt dat niet alleen het opstellen van een klimaattransitieplan een uitdaging is, ook wordt gekeken naar de uitvoering daarvan en hoe die tot stand moet worden gebracht. Daarnaast zijn er vragen over het toezicht op de naleving van de klimaattransitieplannen. Het zou makkelijk zijn om daar een ‘ticking the box’ exercitie van te maken, maar dat is niet wat in de praktijk gewild wordt. Een van de laatste aanbevelingen van het panel is misschien juist voor een juridisch congres wel heel toepasselijk: “wacht niet tot je alle juridische noten hebt gekraakt, maar schrijf op wat je gaat doen en voer dat met gezond verstand uit”.
Het Amsterdam Centre for Climate Change and the Law (A4CL) is een trefpunt van Rechtswetenschappers en praktijkjuristen met expertise op het gebied van klimaatverplichtingen van ondernemingen. Dit congres wordt mogelijk gemaakt door Amsterdam Sustainability Institute.
Dit verslag werd geschreven door Robin Kautz. Kautz is als promovendus verbonden aan A4CL. Haar onderzoek richt zich op de invulling en implementatie van het klimaattransitieplan bij beursgenoteerde ondernemingen.