Toch verloor Colgate de merkinbreukzaak waarbij deze twee merken betrokken waren, waarbij de rechter zei dat de verpakkingen ‘gelijkenis’ vertoonden, maar dat het niet "onmogelijk was voor de consument om ze te onderscheiden".
In merkinbreukszaken verschillen rechters en advocaten vaak van mening over hoeveel gelijkenis de twee producten in kwestie eigenlijk vertonen, wat leidt tot grote verschillen in de toepassing van de wet. In een artikel dat deze maand in Science Advances werd gepubliceerd, probeerde Van Horen in samenwerking met een aantal neurowetenschappers een techniek te ontwikkelen waarmee productgelijkenis op een objectievere manier gemeten kan worden met behulp van functional magnetic resonance imaging (fMRI), een techniek waarmee hersenactiviteit direct gemeten kan worden.
Wat is ‘gelijkenis’?
In de meeste rechtsstelsels draait het bij beslissingen over merkinbreuk om de vraag of een ‘redelijk persoon’ zou vinden dat twee merken voldoende op elkaar lijken om verwarring te veroorzaken. Dit klinkt misschien intuïtief, maar rechters vinden het heel moeilijk om een dergelijk criterium te vertalen in concrete richtlijnen voor juridische besluitvorming. Bij veel rechtsgeleerden leidt het ontbreken van een duidelijke definitie van een ‘redelijk persoon’, of welke factoren bijdragen tot ‘mate van gelijkenis’ en hun relatieve belang, tot problemen.
"Het is heel lastig om gelijkenis objectief te meten," stelt van Horen. "En wat het nog lastiger maakt: in het rechtssysteem huren twee tegengestelde partijen elk hun eigen advocaten en deskundigen in die hun eigen bewijsmateriaal presenteren." Vaak wordt dat bewijs verzameld aan de hand van vragenlijsten waarbij naar de mening van consumenten worden gevraagd, maar deze vragenlijsten kunnen vertekend zijn: aanklagers voeren bewijs aan dat de twee verpakkingen op elkaar lijken, terwijl uit de gedaagde juist laat zien dat dezelfde twee verpakkingen verschillen. "Rechters hebben veel ervaring met deze situaties en hebben een zekere mate van cynisme ontwikkeld ten opzichte van vragenlijsten," aldus Zhang, Assistent Professor aan de Universiteit van Virginia. Ming Hsu, Professor aan de Universiteit van California, voegt daaraan toe: "Vaak wordt het bewijsmateriaal van beide partijen aan de kant geschoven en gaan ze af op hun eigen onderbuikgevoel.”
Vraag het brein, niet de persoon
In hun artikel laten de onderzoekers zien hoe gelijkenis tussen twee verpakkingen gemeten kan worden zonder gebruik te hoeven maken van consumentenonderzoeken die mogelijk biased zijn. Ze maakten gebruik van de repetition suppression techniek. Wanneer de hersenen steeds weer hetzelfde zien of horen, wordt hun reactie op de herhaalde stimulus elke keer zwakker, alsof ze hun belangstelling verliezen of de informatie niet meer zo belangrijk vinden. Deze ‘herhalingsonderdrukking’ zou de hersenen helpen zich beter te concentreren op nieuwe of belangrijke informatie. Wetenschappers hebben gezien dat dit gebeurt in verschillende delen van de hersenen, waaronder die hersendelen die visuele en auditieve stimuli verwerken.
In de scanner lieten de onderzoekers deelnemers de verpakking van het originele merk zien én van verpakkingen die in meer of mindere mate op het origineel leken. Door de hoeveelheid herhalingsonderdrukking (RS) in de hersenactiviteit voor de tweede verpakking te meten, kan gemeten worden hoe veel gelijkenis iemand waarnam tussen de twee verpakkingen.
“Het mooie van deze techniek is dat we de proefpersonen helemaal geen vragen hoeven te stellen, of zelfs maar in te gaan op wat hun definitie van gelijkenis is," stelt Hsu. "Dit is een cruciaal voordeel ten opzichte van de gebruikelijke, op vragenlijsten gebaseerde aanpak, die vaak vol bias zit."
"Rechters en juristen zijn op hun hoede voor consumentenonderzoeken die aan de rechtbank voorgelegd worden, die vertekend kunnen zijn doordat er suggestieve vragen gesteld worden, en terecht," zei Zhang. "Er is geen gouden standaard in de wet over welke achtergrondinformatie de respondenten krijgen, hoe de vragen worden geformuleerd, en welke criteria van 'gelijkenis' moeten worden gevolgd, maar ze kunnen allemaal de resultaten aanzienlijk beïnvloeden. Wanneer in plaats daarvan hersenactiviteit gemeten wordt, en niet de mogelijk gestuurde mening van een persoon, kunnen deze zorgen weggenomen worden."
"Deze aanpak biedt nog een ander belangrijk voordeel, namelijk dat onze deelnemers het doel van de studie niet door hebben," voegde Hsu eraan toe. In feite hoeft zelfs de experimentator die de studie uitvoert het doel ervan niet te kennen, waardoor de studie ‘dubbelblind’ wordt, net zoals bij strenge medische studies bij de ontwikkeling van geneesmiddelen. "Dit is weer een andere manier om bias te verminderen."
Wanneer de waargenomen gelijkenis gemeten aan de hand van de hersenactiviteit vergeleken werd met een vragenlijst die opgesteld was door een aanklager, een gedaagde of een neutrale partij, bleek dat de neurologische metingen het meest overeenkwam met de resultaten van de neutrale vragenlijst. Hieruit kan opgemaakt worden dat de hersenscans bias kan detecteren en een meer objectieve maatstaf is om gelijkenis tussen verpakkingen te meten.
De studie suggereert dat dit soort bewijs kan dienen als aanvulling op consumentenonderzoek om een rechter vertrouwen te geven dat uitkomsten van de vragenlijsten accuraat zijn. "Aan de hand van deze techniek kan het uitgevoerde onderzoek gevalideerd worden om te laten zien dat dit niet op een onverantwoorde of bevooroordeelde manier uitgevoerd is," zei Hsu.
Wetenschappers leveren de liniaal, rechtbanken trekken de lijn
Belangrijk is dat de op de hersenen gebaseerde techniek niet de noodzaak wegneemt van een oordeel door de rechter. "Dit zegt nog steeds niets over wat té veel op elkaar lijkt," stelt van Horen. "Het is onze taak als wetenschappers om een betere maatstaf aan te reiken. Het is nog steeds aan de rechter om te beslissen waar de grens ligt."
Hoewel deze studie alleen keek naar visuele merkinbreukzaken, zeggen de onderzoekers dat dit soort neurale metingen veelbelovend zijn voor een breed scala aan juridische toepassingen die vergelijkbaar zijn met de mentale reacties van mensen - bijvoorbeeld bij het bepalen van inbreuk op het auteursrecht in muziek, of bij het bepalen hoe een redelijk persoon zou oordelen over obsceniteit, nalatigheid of andere juridische kwesties.
"Het is opvallend hoe vaak de mening van mensen ertoe doet in de rechtbanken, en hoe vaak deze norm van een 'gemiddeld, redelijk persoon' wordt toegepast in de wet," stelt Hsu. "Hoewel we er nog niet zijn, kan men zich een toekomst voorstellen waarin we de hersenen vragen ons te helpen om deze moeilijke vragen te beantwoorden."