In het merkenrecht heerst de veronderstelling dat productimitatie bijzonder schadelijk is voor het oorspronkelijke merk wanneer wordt geprobeerd een hoge mate van gelijkenis te bereiken door het kopiëren van veel specifieke kenmerken (logo, vorm, kleur, afbeelding van de verpakking) van het oorspronkelijke merk. Uit het onderzoek van Van Horen blijkt echter dat deze veronderstelling twijfelachtig is. Subtiele imitatie - gericht op een bescheiden mate van gelijkenis - stelt deze zogenaamde copycats in staat vaak grotere winsten te behalen. Dit komt omdat subtiele imitaties ongemerkt kunnen meeliften op de reputatie van het oorspronkelijke merk, terwijl consumenten sneller bewust worden van de imitatiestrategie van schaamteloze imitaties, waartegen ze ageren.
Tegen deze achtergrond rijst de vraag of het merkenrecht moet worden bijgesteld, aldus Van Horen: “De focus wordt nu gelegd op imitaties die in hoge mate gelijkenis vertonen met het originele merk. Dat is zeker niet onterecht. Maar, ik laat in mijn onderzoek zien dat subtielere vormen van imitatie eerder gekocht worden dan schaamteloze imitaties, en daarmee dus mogelijk schadelijker zijn dan vaak gedacht.”
Zo’n subtielere vorm van imitatie betekent dat een product enigszins maar niet heel sterk op het origineel lijkt. Dit kan ook een thematische imitatie zijn, zoals bijvoorbeeld de koeien in de Alpenweide, afgebeeld op de verpakking van Milka. Dit zorgt voor hogere aankoopintenties dan imitaties die in hele hoge mate gelijkenis tonen en kenmerken van het origineel kopiëren, zoals de specifieke kleur paars én de koe van Milka.
Van Horen ziet dat juristen gespecialiseerd in het merkenrecht over het algemeen sterk onderschatten hoe effectief het gebruik van subtiele imitatie is om te profiteren van de reputatie van een bekend product. Ze probeert aan de hand van haar bevindingen de rechtspraak te informeren en een grotere bewustwording te creëren over de wijze waarop de consument beslissingen maakt.
Haar onderzoek genaamd 'The Siren Song of the Subtle Copycat' is gepubliceerd in The Trademark Reporter en staat in de top 10 van meest gedownloade papers op SSRN. Het artikel is hier in zijn geheel te lezen.